Неформальні стосунки

В Україні декларується і гарантується свобода підприємницької діяльності. Ця свобода включає в себе як право громадянина займатися будь-якими незабороненими видами господарської діяльності, так і право вибирати на свій розсуд форму здійснення цієї діяльності, а також торгових партнерів.
З першими двома пунктами цього визначення все гранично ясно. Як говорив один раз суддя Верховного Суду України: «заборонених видів господарської діяльності взагалі не існує, оскільки вона є діяльністю дозволеною. Забороненими можуть бути лише певні дії – види будь-якої діяльності, що мають ознаки підприємницької». Що стосується форм здійснення господарської діяльності все теж просто – вони чітко регламентовані законом.

Вимагають передбачливості

Що стосується третього пункту – вибору торгових партнерів, то тут все виявляється набагато складніше ніж здається на перший погляд.
Податкові органи, певною мірою заручившись підтримкою судової системи, встановлюють вимоги до передбачливості при виборі контрагентів, тобто торговельних партнерів.
Якщо в ході оцінки ризиків автоматизовані системи контролю податкової служби визначать вашого торгового партнера як ризикового, скільки не посилайся потім на принцип індивідуальної відповідальності платника податків, служба зробить висновки, які будуть вигідні тільки їй, а для вас це майже завжди виллється в донарахування грошових зобов’язань.
На мій погляд, особливо примітними залишаються доводи податкової служби про те, що коли стосовно посадових осіб будь-кого з ваших торгових партнерів існує вирок у кримінальній справі, яким ці особи визнаються винними в скоєнні злочину передбаченого частиною другою статті 205 Кримінального кодексу (КК) України ( фіктивне підприємництво), то цей факт дає автоматичний привід визнавати всі ваші угоди, які були проведені з цим торговим партнером, «нереальними», тобто такими, що були проведені виключно на папері без реального руху товарів або послуг.
Цей висновок в свою чергу дозволяє податковим органам донараховувати грошові зобов’язання з податку на прибуток підприємств, кажучи про безпідставне коригування фінансового результату, що підлягає оподаткуванню на суми таких «нереальних» угод, і так само донараховувати податок на додану вартість, якщо операції підлягали оподаткуванню ПДВ і суми по цим операціями брали участь у формуванні податкового кредиту по ПДВ.
Цікавим залишається той факт, що найчастіше, бачачи в ЄДРСР такий вирок стосовно посадових осіб контрагента особи, що перевіряється, податковий інспектор навіть не перевіряє фактичний рух товарів і коштів за згаданими угодами, а просто робить витяг з цього вироку в акті податкової перевірки і висновок – все господарські операції з таким торговим партнером є фіктивними.

Судова практика

Отримуючи такий акт перевірки, а пізніше і податкове повідомлення-рішення на значну суму, іноді ще й зі штрафними санкціями, сумлінний підприємець шукає захисту в суді, оскільки адміністративне оскарження подібного роду рішень практично ніколи не закінчується результативно.
Звернення ж з позовом до суду, навіть за умови надання всієї необхідної первинної документації, докладних пояснень і опису схем руху товарів, послуг і грошових коштів, не завжди призводить до того, що підприємець отримує позитивне рішення суду.
Справа як завжди в судовій практиці, яка формується на даний момент Верховним Судом, і активно, а можна сказати практично завжди, використовується судами першої та апеляційної інстанцій як обгрунтування певної точки зору, часом не завжди об’єктивної.
На даний момент існують абсолютно протилежні позиції суддів Верховного Суду з питання необхідності повного і всебічного дослідження доказів реальності здійснення певної господарської операції з контрагентом, у відношенні посадових осіб якого існує вирок у кримінальній справі за статтею 205 КК України.
Перша позиція полягає в тому, що факт наявності вироку в кримінальному провадженні щодо посадових осіб підприємства-контрагента, не є автоматичною підставою для того, щоб вважати всі угоди, проведені з таким контрагентом – «нереальними», тобто фіктивними. Судді кажуть про необхідність в такому випадку здійснювати перевірку всіх складових господарської операції, перевіряти кожне встановлене податкове порушення і вплив цього порушення на наслідки конкретної господарської операції. У цьому випадку, докази, отримані в рамках кримінального провадження, повинні бути враховані адміністративними судами, але лише в сукупності з іншими доказами, зібраними по справі, і не повинні мати для суду наперед визначеної сили.
Інша позиція, якої дотримується частина суддів Верховного Суду, полягає в тому, що в разі існування вироку, яким встановлено, що особу визнано винною у вчиненні злочину передбаченого частиною другою статті 205 КК України, а саме створення або придбання підприємства з метою приховування незаконної діяльності, з усіма угодами здійсненими з цим підприємством є «нереальними» і вся первинна документація, підписана особами щодо яких є вирок суду, так само не є належним доказом існування господарської операції.
Ось і виходить, що успіх позову по подібного роду справах найчастіше залежить від того, яка саме з вищезазначених точок зору ближче судді, що розглядає ваша справу.
Юристи податкової служби завжди будуть посилатися лише на судову практику «другої точки зору». І не важливо, досліджувалося в такому вироку здійснення господарських операцій саме з вашим підприємством, або підприємством вашого клієнта, яка саме кваліфікація кримінального правопорушення за статтею 205 КК України, позиція про нереальність господарських операцій буде незмінна, навіть якщо інші операції, наприклад, операції з перевезення товару, який ваше підприємство «нібито не купувало у фіктивного торгового партнера» цими ж перевіряючими будуть визнаватися реальними.

Формальний підхід

Варто також враховувати, що злочин, передбачений частиною 1 статті 205 КК України, є злочином з формальним складом. Воно є завершеним з моменту створення або придбання суб’єкта господарської діяльності за наявності певного наміру. Для винесення вироку по даній кваліфікації достатньо лише довести факт існування наміру в момент створення / придбання підприємства. А якщо врахувати, що більшість обвинувачувальних вироків за статтею 205 КК виносяться на підставі угод про визнання провини і покаранням є всього лише штраф на незначну суму, існують ризики винесення вироку без повного дослідження зазначеної незаконної діяльності, а часом і без дослідження зовсім. Залишається питання, на які факти і встановлені обставини тоді будуть посилатися податкові органи при проведенні перевірок з використанням подібних вироків.
Однак, практика говорить про те, що особи, щодо яких виносяться вироки за статтею 205 КК України, можуть паралельно зі здійсненням незаконної діяльності, з метою створення видимості законній діяльності, укладати цілком правомірні угоди з підприємствами реального сектора економіки і вести цілком легальну діяльність.
В цьому випадку, формальний підхід податкової служби і судової системи до аналізу подібного роду господарських операцій позбавляє сумлінних платників податків всіх засобів захисту, залишається тільки постійно стежити за станом своїх контрагентів і вимагати від них все більше і більше доказів своєї сумлінності. Хоча, як каже практика, і це не дає абсолютних гарантій.
У свою чергу, такий підхід є порушенням принципів правової визначеності та належного управління, про які не раз згадував у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини. Адже саме на державні органи покладено зобов’язання встановлення належних правових процедур, за допомогою яких платники податків зможуть не тільки заздалегідь передбачити негативні наслідки перед здійсненням тих чи інших дій в сфері господарської діяльності, але і не зобов’язані нести надмірне податкове навантаження внаслідок неналежного встановлення державою таких правових процедур.

Олег Жерьобкін – адвокат Dynasty Law Firm.

Публікації 22 серпня, 2019

Написати коментар

Ваш электронный адрес не будет опубликован

5 × 5 =